近年来，我国民间借贷异常活跃，在推动经济快速发展的同时，非法集资等犯罪案件呈明显上升趋势，严重扰乱金融秩序，影响社会稳定。如何认识和处理民间借贷中的刑事犯罪问题已经成为理论与实务界关注的热点和难点。

检视：民间借贷的泛刑法化

 

民间借贷的泛刑法化表现为，一是非法经营罪的扩张化，即高利贷入罪越来越多。二是民间集资泛刑法化，非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪增多。

 

据学者研究发现，近年来高利贷入罪的现象主要是在“涉黑”犯罪中，一些地方以“非法经营罪”的方式对高利贷定罪，而在此前的司法实践中并不多见。

 

从高利贷入罪的路径上看，主要是一些司法机关扩张了刑法第二百二十五条非法经营罪中第四项的解释，该条规定了三种非法经营行为后，第四项以“兜底条款”的形式规定了“其他非法经营行为”，以此情况下的解释，民间高利贷行为符合非法经营罪的行为构成要件。

 

非法集资罪的扩张路径则是扩大了刑法第一百七十六条的适用范围，该条规定了“非法吸收公众存款罪”，一些司法机关将“公众存款”做了扩大解释。2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第2条将非法吸收存款认定条件进一步具体化，但毕竟不能涵盖所有实际存在的情形。

 

对民间借贷中一些放贷行为以非法经营罪定罪量刑，不仅违反罪刑法定原则，而且还有违罪责刑相适应原则。例如，刑法规定非法经营罪的最高刑期是五年以上有期徒刑，高利转贷是从银行贷款后放贷牟利的行为，高利转贷罪的最高刑期为三年以上七年以下。由此可见，以自有资金放贷而被判处非法经营罪的刑罚要比从银行贷款再转手放贷被判处高利转贷罪的刑罚重，这显然是不合常理的。

 

民间借贷的泛刑法化在判决书中一般表述为“违反国家规定”、“从事非法金融业务”等，这显示出其基础性或间接性依据的薄弱，即当前我国金融刑法基础性制度存在严重不足。因为，根据对刑法第九十六条的解释，“国家规定”必须是全国人大及其常委会制定的法律、决定，以及国务院制定的行政法规、规定等，而不是如中国人民银行等单位制定的规章。事实上在法律层面并没有将高利贷入刑的任何规定，即使1998年的国务院《关于非法金融机构和非法金融活动取缔办法》对非法金融活动和从事放贷的规定等，也应理解为金融机构的经营行为而不是普通民事主体以自有资金借贷的行为。2002年中国人民银行《关于取缔地下钱庄即打击高利贷行为的通知》规定，禁止吸收他人资金转手放贷，出借人以合法收入的自有资金放贷的不在禁止之列。其实，国家从法律层面上，从来没有明确规定打击高利贷行为，在民事法律上高利贷只是不受法律保护，即超过银行同期贷款利率的4倍部分不受法律保护。即使当事人从事了高利贷行为，只要不形成诉讼，国家也是不应干涉的。从2004年10月29日起，人民银行放开金融机构贷款利率浮动区间，因此有观点认为我国民间借贷不存在高利贷问题了。

 

金融刑法在立法上一般直接将行政部门（如国务院、中国人民银行等）的行政法规、规章、甚至部门规章引过来，作为刑事法条，这种现象较为普遍，这反映了我国社会治理的金融监管模式，即行政主导、司法辅助的模式。例如，1997年的刑法没有将传销行为定罪，而随着1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》的发布，2001年最高人民法院就以批复的形式规定，在该通知下发以后仍从事传销或变相传销的，如果情节严重，则以非法经营罪认定。这种刑事立法和刑事司法弊端，前者被学者称为部门立法结果——专门法律法规的“刑法化”，后者被称为是行政权、司法权对立法权的侵蚀。

 

刑法的过度扩张必然形成对经济社会生活的不必要干预，正如学者所言刑法具有双刃性，用之不当则伤及无辜，引起负面社会效果。从部门法的立法价值和功能上看，尽管刑法、民法都是从法的母体中分离出来的，但都具有自己的个性。民法是私法，规范和调整社会经济生活关系，刑法是公法，是保障法，只有民法作为第一次的调整失败或无效时，才能使用刑法来进行社会关系的第二次调整。如果刑法不注意谦抑性而盲目主动介入和调整社会生活关系，一方面私法中的民事主体积极性主动性创造性会受到压抑，容易导致民事主体交易安全上的依赖惰性。另一方面，刑法对社会管理包括金融管理的过主动和过多的介入，不利于行政管理部门的积极主动的科学管理，也容易形成管理上的秩序依赖惰性。

 

民间借贷是市场行为，是各国都存在的普遍的经济现象和活动，实践证明，现实中尽管确实存在一些利用民间借贷的违法犯罪，但不能因此将民间借贷严厉打击甚至取缔，否则会造成金融刑法的功能错位。我国金融刑法的扩张性倾向，一定程度上是传统刑法重打击轻保护思维在民间金融领域的惯性，也是行政管理滞后而过度依赖刑法的落后社会管理模式的延续，更是制约民间借贷自由发展、推行金融抑制政策的卫道士。

 

实体：民间借贷中的罪与非罪问题

 

民间借贷中的罪与非罪问题主要集中在非法吸收公众存款行为的认定上。“非法吸收公众存款罪”是非法集资的基础性罪名，在实践中合法民间借贷与非法吸收公众存款的界限也最难把握。按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，非法吸收公众存款定义过于宽泛，会将大量的民间借贷视为非法，造成“非法集资”活动层出不穷。鉴于此，在实践中应准确理解和严格掌握《解释》，认定非法集资需同时具备“四个条件”。尽管如此，在实践操作中仍有争议。关键理解把握《解释》的精神实质，不能将《解释》中的条件简单化和表象化。例如，吴英集资诈骗案中，集资的对象表面看只有11人，没有达到《解释》规定的30人标准，但从实质上看，这11人的背后是惊人的社会网络。例如，本案中最大集资对象林卫平是由庞大资金供应下线支撑的融资中介。

 

因此，把握民间借贷与非法集资的界分，要坚持法律、司法解释规定的形式标准，更要坚持实质标准。一是看吸收存款的目的是否用于正常的生产经营，如果主要用于正常的生产经营，即使非法吸收或变相吸收公众存款，但能够及时清退所吸收资金的，不应作为犯罪处理或免于刑事处罚；二是非法集资的对象具有不特定性，对其理解不应仅限于人数的多寡，而应取决于集资对象的社会影响力。因为，金融系统的风险性与参与者的社会网络广度、影响力是成正比关系；三是非法吸收公众存款罪的本质是危及金融安全、扰乱金融秩序，这也是非法集资与民间借贷最实质性的区分标准。当然，对集资行为是否足以扰乱金融秩序需要专业的评估，所以有学者主张借鉴刑事诉讼中专家鉴定意见制度，以强化这一实质要件，做到有限的刑事司法资源打击真正危害金融秩序的行为。

 

最高人民法院和公安部的有关司法解释规定了非法吸收公众存款罪追诉标准。从实际看，这些规定已经明显脱离实际，因为，如果固守其标准则意味着一些民间借贷形式如民间集资，很容易触犯本条规定而受到法律制裁。所以建议修改追诉标准，应以行政责任作为处罚责任的过渡，以体现刑法的谦抑性。例如，对于仅吸收存款而未造成经济损失的，就不宜处以刑罚，应当以追究行政责任为主。因此，非法吸收存款应同时具备存款数额、户数和经济损失的才构成本罪。

 

程序：民间借贷案件中刑民交叉问题处理模式

 

因民间借贷产生的纠纷案件，可能产生刑民交叉问题，从而为案件的法律适用和处理带来冲突，可能表现为管辖权冲突、既判力冲突、法规冲突、时效冲突、执行冲突，从而给案件处理带来困难。其中，在管辖权的冲突上，积极的冲突表现为不同的机关之间或者不同的法院之间争夺案件的管辖权，消极的冲突是不同的机关之间或者不同的法院之间拒绝行使管辖权。例如，有的机关认为是普通的民事纠纷案件不受理，而法院则会以已经涉嫌刑事犯罪而移送其他机关。

 

民间借贷案件进入司法程序后，也可能因为涉及刑民交叉问题产生是先处理刑事案件，还是先处理民事案件的处理模式的问题。刑民交叉案件的诉讼模式大致分为两种，一是分离模式，一是附带模式。从世界范围看，英美法系国家主要采取分离式（大陆法系的日本也采取了分离模式），即刑事诉讼与民事诉讼两者完全分离，民事赔偿问题只能通过民事诉讼程序解决。大陆法系国家主要采取附带模式，即当事人可以在刑事诉讼中附带提起民事诉讼。这种模式又可细分先刑后民模式、刑民并行模式、刑民分离模式。人民法院在审理民间借贷纠纷案件处理刑民交叉问题不应拘泥于固定模式，尤其是传统的先刑后民的模式。近年来，理论和实务界越来越多对先刑后民的模式提出质疑，认为应当区分具体情况，或者分别审理，一些法院也作了积极探索，积累了有益经验，民间借贷中刑民问题的处理模式关键取决于，一是民事案件的处理结果是否决定于刑事案件需要查明和最终认定的事实，或者相反；二是既要依法严厉打击以民间借贷为幌子进行非法牟利的犯罪行为，又要保护正常经济关系中的合法借贷行为。

本文来源:上海股权托管交易中心

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